退休阿姨凭什么不能翻拍3分钟的《甄嬛传》？

刘远举2022年11月03日约 7 分钟

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16位退休阿姨赴横店拍摄《甄嬛传》，引发网络的关注，很多人很羡慕这样的退休生活。也有人认为，这场拍摄的组织者已经涉嫌侵权。《甄嬛传》制片人曹平表示： 公司法务已经在准备材料给视频平台，要求下架相关视频，但不会追究责任。 不过，真的侵权吗？其实未必。 有可能在“合理使用”范围。 所谓合理使用，是指在某些情况下，他人可以不经著作权人许可、不向著作权人支付报酬而直接使用作品。其实，我们在朋友圈转发一条新闻，转发一条视频，或者把一个截图发出来，都是合理使用。《著作权法》第24条规定了13种“合理使用”的类型：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：

为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外；
报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的；
对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品；
法律、行政法规规定的其他情形。前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。”

最接近阿姨翻拍《甄嬛传》的是第一款和第九款。个人学习、研究、欣赏容易理解，那么，何为免费表演已经发表的作品呢？打个比方，旭日阳刚唱汪峰的歌，他不向公众收取费用，但主办者，比如某个公司办活动，邀请他来唱，会向作为表演者的他支付报酬。他依靠这个赚钱。这就不是合理使用。

有人认为，组织拍摄的机构收取了费用，具有一定的营利目的，可能就不属于对作品的合理使用，涉嫌侵犯著作权。这里需要进一步讨论的问题是：“表演者”如何界定？我觉得表演者的劳动，必须紧密地和版权形象结合，一旦脱离这个形象，他的劳动就变得没有价值，或者大幅度降价。这样的人才能成为表演者，或者说，从版权形象中获益。旭日阳刚这个组合，肯定是典型的表演者，毕竟是直接面对镜头的。用我提出的这个概念去套，旭日阳刚之所以成名，是因为他的嗓音适合汪峰的歌。后来汪峰要求他们停止唱自己的歌，也是因为他们一直不停地翻唱汪峰的歌，让汪峰受不了了。如果旭日阳刚不唱汪峰的歌，商业价值是大打折扣的。那么，舞台的搭建者、灯光师、音响师、摄像、伴奏，是“表演者”吗？他们的报酬，会因为台上的歌曲不同，而产生大幅度的变化吗？显然，答案是否定的，所以，他们虽然配合旭日阳刚翻唱了汪峰的歌，但他们不是“表演者”。从这个逻辑来看，影视公司虽然为阿姨们提供了从剧本、拍摄、制作的全套服务，但本质上，仍然是在配合阿姨们的需求。不管翻拍的对象是《甄嬛传》《延禧攻略》《陈情令》，还是《庆余年》《长安十二时辰》，影视公司的报酬不会有本质性的差别。因为他们提供的是单纯的劳动，而与具体的翻拍对象无关。拍完了，影视公司把片子交给阿姨们，阿姨们是出钱方，也是作品的所有权人，影视公司就完全无关了。需要强调的是，著作权法规定的也是表演者不能获利，但并没有规定围绕表演的支持、辅助性工作不能获利。现代社会大分工，除非清唱一曲，否则都需要支持的。单位办个联欢会，也需要请专业机构支持。如果把这些获利都算在内，那实际上就没有“合理使用”的可能了。

其实，这种创作很多，那就是cosplay。所谓cosplay，简单的说，就穿上服装，拿上道具，仿照影视剧拍照片，比如拍七龙珠、海贼王，或者生化危机、红楼梦等等系列，摄影师只负责拍，摄影师的劳动价值不会因为对方穿什么衣服而变化。

被拍摄者穿一套衣服来，摄影师也无法审查这套衣服到底来源于什么剧。显然，摄影师付出的劳动获取报酬，但不涉及侵权。同样的，制造照相机的公司虽然营利，也无需为照相机涉及侵权而负责。

如果阿姨们3分钟的翻拍，就构成侵权，那么，社交平台上那么多cosplay，都会侵权。这背后的摄影师、打印图片社、相机制造商，都连带侵权。显然，这是荒谬的。

所以，不能以拍影视剧的公司要收费，来认定“老阿姨翻拍甄嬛传”是营利性的。具体是否盈利，应该是指阿姨们从翻拍中是否盈利。她们显然是无偿表演的，即便传到网上平台也和发一个朋友圈没有区别，是非营利的。

换一个角度，在侵权诉讼中，很重要的一点就是认定损失。一般来说，侵权行为的直接损失，指权利人现有财产可得利益的丧失。这包括，正常使用的情况下应当支付的合理的著作权许可使用费；权利人因合同变更、终止所遭受的可得利润、许可费、稿酬等的减少或者丧失；因侵权产品挤占市场而减少合法商品销售数量的营业利润；因侵权行为及侵权商品败坏权利人商业信誉。

这里最重要的是挤占市场产生的损失，那么，会有人因为看了阿姨们拍的几分钟的影视剧，被剧透了几分钟，就选择不看《甄嬛传》了吗？显然，这很难论证。可能性更大的，反而是因为看了这几分钟的剧，对《甄嬛传》产生了兴趣。没有哪一家游戏公司会愚蠢到去制止cospaly。道理很简单，cosplay是爱好者模仿游戏的形象拍照、拍视频，这是使用了游戏公司的形象，但并不会伤害游戏公司的利益。首先，照片、视频与游戏是截然不同的两种形式。即便游戏公司要把游戏改编为影视剧，一般爱好者的cosplay制作简单，时间也短，是绝对不可能伤害影视剧的利益的。其实，从商业上看，这其实隐含了一个潜在的新的商业模式。现在影视行业受到疫情的重大打击，大小公司、影视基地都在寻求生路，这可以说是一个很好的出路。另一方面，普通人去横店旅行一趟，只能走走看看，花费也不多，但如果几个人想一起拍剧，10分钟或几十分钟，这样的新业态出现，不管是消费还是可提供的岗位，就大得多。

此次就有专业的文旅机构为阿姨们定制了这次拍摄之旅，花了不少时间筹备，还专门根据阿姨们的实际情况改编了剧本，并聘请了化妆师、导演、摄影。平均每个老人花费约4000元，包括吃、住、行、景点门票，以及包剧组、请群演的费用。

该机构负责人还在受访中称，阿姨版《甄嬛传》视频发出后，很多人咨询报名，“新一个团的《甄嬛传》也基本已经报满了” “我们后续还会拍《情深深雨濛濛》”。

实际上，横店影视基地类似的“私人微电影”拍摄项目已经成为了横店文旅特色体验之一。横店影视城微电影有限公司负责该项目的总导演张金泉接受媒体采访时透露，该业务已开展近十年，最多时一天可拍四五十部。体验分不同价位和档次，初级体验版，拍摄时间一般在两个小时左右，价格为3800元，配备导演、摄影、服装、造型各一人。豪华版多配一个化妆师、两个场务，基本价格在12000元。定制版面向企业及平台用户，成片品质几乎可达到真正的电视剧效果，价格通常三万元起。

所以，这已经是一个产业，而且，对版权方并无实际伤害。版权方也可以想想点子，如何顺应这个需求。比如，授权片中经典的几个3-5分钟的片段；再比如和专业的影视城合作，这都可以增加收入，促进文化、旅游市场的发展。