孔子为什么对郑晋铸刑鼎大发雷霆

中国上古代社会内部公共行为规范，先是存在于习俗或习惯中，后来发展为“礼”。这些“礼”，有时是强制性的，有时不是；对有人是强制性的，对有的人又不是。我们不敢说这些“礼”都是法，当然也就不能将礼之形成（起源）一概视为法之形成或起源。但是，我认为，当其中一部分“礼”比较固定地与公共政治力的强制、制裁联系在一起之时，才是中国法最初形成（起源 ）之时。当然，说与制裁联系在一起，千万不要简单、狭隘地理解为必定是与特定刑名、刑等相对应。从这种意义上讲，法律的形成或起源，其时间节点到底是在何时？目前实在无足够的证据可据以判定，甚至连一个有力一点的证据也没有。

不过，有两个证据权且可据以分析一下，我们斗胆试试看。一是公元前536年（鲁昭公六年）郑国执政子产铸刑书，一是公元前513年（昭公二十九年）晋国当权者赵鞅铸刑鼎。如果把这两件事视为最早制定或公布成文法，则与古希腊公元前621年执政官德拉古制定成文法的时间相近，前后相距不过85年，而德拉古立法之事一直被学界普遍认为是古希腊法形成的标志。郑晋公布成文法的时间，也与古罗马王政时代结束、共和时代开始，暨国家和法律形成的时间（公元前510年）相近，与郑国铸刑书仅距二十几年，与晋国铸刑鼎仅距几年。地球两面的几乎同时发生的这两件事，不能不说是惊人的历史巧合！在此前的古希腊的“荷马时代”和古罗马的“王政时代”，肯定也有许多规则、习惯和刑罚手段存在，既然中秋同学并没有更向前追溯以其为西方法律之形成或起源，那么我们若以郑、晋铸刑书于鼎作为中国古代法律形成的标志当不为过。不过，这样说，似乎把中国法形成（或起源）的时间定得太晚了——国家至此已形成千余年，既然国家与法律必然并存，中国法律岂能形成如此之晚？不过，这只是从公式出发的译文，并不是从中国历史实际出发的疑问。我们可以这样看，从法的萌芽形态，发展到其成熟形态（或完整形成），其间是一个很漫长的历程。

也许只有从法律这种崭新的社会规范形态正式诞生这种意义上去理解郑晋两国铸刑鼎之事，我们才能真正理解叔向、孔子这两位保守派贵族人物为何对此事如此大发雷霆了。因为，如果仅从“公布成文法”角度去解释，是说不圆的。从前那些“不公布”的习惯法，不也是强制性行为规范吗？既是强制性规范，肯定事先要让众人有起码的知晓，不然怎么能苛责众人去遵守？《周礼》不是说周代有“悬法象魏”“使万民观刑象”的法律公布制度吗？若仅仅是把已有的规则形之于文字，刊刻于国鼎之上，公布于众令民知晓，又有什么要紧的危害呢？叔向、孔子两位圣贤有必要那样大惊失色、如丧考妣地痛心吗？因此，对于此事，我们只能理解为，是一种新型的规则问世了，这就是完全的、成形的法律，是一种跟传统礼俗（习惯）正式分离的规则。其分离或独立的标记，亦即它与“礼”的根本区别所在，就是具有了强制性，即违者必罚。这种新型规则，对传统的“礼治秩序”构成了前所未有的严重挑战，因而孔子、叔向感到恐慌。郑晋两国这次公布的，大约是被固定地赋予了强制性的那一部分礼规范。这些规范，肯定是原有的“礼”体系中的最起码、最基本、最低限度的行为规则部分，经过铸刻于刑鼎，这一部分从此以后就变成了法律。

从这个意义上讲我们才好理解叔向和孔子的担忧。“民知有辟（法），则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之”，“民知争端矣，将弃礼而征于书（法），锥刀之末，将尽争之”[1]，“民在鼎矣，何以尊贵？贵何业以守？”[2]

正因为明白了哪些是违而必罚之规范，哪些不是，老百姓这才可能不再像过去“议事以制，不为刑辟”“刑不可知，威不可测”时代那样害怕贵族、官长了；只有依凭这种规范，百姓才可能有限保卫自己的权益，抵制贵族和官长的司法专横。只有在这样的情形下，老百姓才可能轻视“礼”（“弃礼”，即蔑视那些并无强制执行效力的礼规）而只征引或依据“书”（法，刑书），去为自己遭受的审判和刑罚是否合理合法而据理力争。事实上，百姓之犯行，到底该不该受罚，既然都写在法条上（刻在鼎上）了，贵族们想在司法中任意宰制百姓，任意作威作福以显自己尊贵，再也没有过去那么容易了。这种新规范的本性，天然要求所有的人一体遵守，它不再像“礼”那样对不同的人要求不同。这种“不别亲疏、不殊贵贱”的新规范的诞生，当然可能会导致“贵贱无序”。在中国古代，这样一种新型规范即法律的产生，实际上也与贵族和平民（特别是新兴地主阶级及工商业主阶级）的斗争相伴随，与古希腊罗马的情形有些似。

中国的“法”从“礼”中正式分离出来亦即法律正式形成，应以这两次铸刑书事为依据和标准来断定。此前有“礼”和“刑”而无“法”，此后是“礼”和“法”并提。虽仍然有“刑”，但它依附于“法”，成为法之手段，或有时作为“法”的代用语。应该说，此后的“刑”概念和此前的“刑”概念是不可等量齐观的。我们决不能因为此后的“刑”常指代“法”（法律）便进而认定此前的“刑”（如苗民五刑、禹刑、汤刑、九刑）也是法律。那种礼规无限（规矩繁多且事无巨细，事事皆有礼规）、刑罚任意（允许贵族司法官随时随事时任意而为）的时代，没有任何一条“礼”规范是违而必有罚的法律规范，也没有一条“礼”规范是违而必不罚（只受舆论谴责）的道德规范，这种时代你能说是有法的时代吗？你能说法律已经形成吗？所以我只敢把它叫作法的萌芽时期。

[1]《左传·昭公六年》。

[2]《左传·昭公二十九年》。

本文摘自《殊途同归：中西法文化的暗合与差异》

【目录】

第一章　原“原罪”：中、印、欧犯罪终极原因说比较　

一、《圣经》原罪说的法哲学含义　

二、“摩耶（幻）”与印度哲学之原罪观　

三、“人欲”与中国哲学之原罪观　

四、原罪说、法律观与宇宙观　

余论：一体化宇宙观的意义　

第二章　“法自然”与“自然法”：中西比较　

一、西方“自然法”说两大核心内容　

二、中国“法自然”说基本要义　

三、中西法理歧异及其根本原因　

第三章　中西法观念之比较　

一、关于法的定义（形式、本质）　

二、关于法的起源　

三、关于法的作用和目的　

第四章　从中西比较中认识中国法传统特征　

一、关于中国法的形成（起源）　

二、关于中国法的家族本位　

三、关于中国法的刑事化（公法化）　

四、关于中国法的封闭体系　

五、关于中国传统律学　

尾语　

第五章　中西法律传统中的“亲亲相为隐”　

一、亲属容隐制度的历史发展与阶段特征　

二、中西文化传统中的亲属容隐制同异　

三、不同社会制度中的亲属容隐制同异　

四、不同法系中的亲属容隐同异　

结语　

第六章　亲属容隐制的本质与利弊：中外共同选择的意义　

一、亲属容隐制的本质　

二、亲属容隐制的利弊　

三、容隐制与法治理想：共同选择的意义　

第七章　“亲亲尊尊”与亲属相犯：中西刑法的暗合

引言　

一、中西“亲属相犯”律之不谋而合　

二、中西暗合之因由及差异之思考

三、近百年中国法制变革的教训

结语

第八章　中西伦理与法律中的“和奸罪”

一、中西惩治“和奸罪”之法不谋而合　

二、中西法的相同宗旨及某些差异　

三、“和奸罪”与中国法律近代化的失误　

第九章　西方法的市民精神与中国法的亲伦精神之比较

一、从“人民观”看中西法不同的伦理精神

二、从法律起源论看中西法不同的伦理精神

三、从至上权威观看中西法不同的伦理精神

四、从审判模式看中西法不同的伦理精神　

结语

第十章　性犯罪惩治：中西刑法“严法治吏”传统的暗合　

一、只以官吏为犯罪主体的性犯罪　

二、官吏有犯加重处罚的其他性侵害罪　

三、我国现行刑法相关缺陷及其反省　

第十一章　道德刑法化：西方刑法与中国旧法同趣及其意义

一、关于见知危难、冤狱不予救助、报告、申雪之罪

二、关于遗弃原无法定养护义务对象之罪　

三、关于逃避与犯罪作斗争责任之罪

四、关于其他“道德犯罪”

五、关于刑法与精神文明关系的一点思考　

第十二章　公民社会决定法治：从西方经验看中国　

一、公民社会是法治社会的前提或基础　

二、公民社会生活是法治规则的源泉

三、公民社会是法治的重要执行者

四、中国公民社会的积弱与健全之道　

第十三章　大陆法系对中国法律的影响　

一、大陆法系对清末法制改革的影响　

二、民国法制的“大陆法系化”加深　

三、新中国法制中的大陆法系影响　

结语

第十四章　中西法伦理合璧与法治模式的中国特色

一、中西两种法伦理的优长与偏误　

二、中西两种法伦理结合的可能性

三、中西两种法伦理结合的方式和途径

结语　

原版后记　

修订版后记