监管部门对“三只羊”没有处罚？为什么会有这种骚操作？小杨哥直播带货翻车该怎么罚？

小杨哥和曾志伟带货的“美诚月饼”翻车了，目前合肥高新区市监已经立案。但是，有媒体翻出老账，发现在今年315曝光的“糟头肉”事件中，阜阳市场监管局居然没有对三只羊进行处罚，这是什么骚操作？

按照大家的印象，直播间带货，出了问题，肯定是要罚款的啊。但是，大家的感觉是一回事，执法又是一回事。

从法律的角度来说，对小杨哥直播间的要不要处罚、如何处罚，首先涉及到直播间带货行为如何定性的问题，具体来说是即到底是“广告”还是“销售”行为，如果是销售或者经营行为，出现相关问题，那么就要承担销售责任，诸如退一赔三或者退一赔十处罚。

如果是广告行为，比如发布了虚假广告，那么按照《广告法》，是“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款”，看到没，先要认定广告费。

那么，小杨哥直播间供货的产品出现了问题，各地市场监管局是怎么定性的？你应该能猜到，就是认定为“广告行为”。比如上述“糟头肉”事件，就是认定小杨哥直播间只是广告行为，且“没有任何证据显示，有资金流向三只羊”，“也没有掌握到三只羊虚假宣传的事实”，所以就没有处罚“三只羊”，然后只以其它理由处罚了生产企业。

还有一个案子更典型，2023年底，小杨哥直播间带货了一款“鲜多裕澳州谷饲牛肉卷”，这款产品执行的是确实是原切牛肉标准，直播间也宣传的是原切牛肉，但最后检测是调理牛肉。武汉青山市场监管局也是只罚了生产企业50万元，“三只羊”一点事没有。监管部门的理由也很简单，生产企业和“三只羊”签订的是网络推广协议，从协议名称来说，“三只羊”只是广告商。

那么，这些地方监管部门的做法对不对？这就涉及到法律适用和解释问题。

对于直播带货的法律定性问题，主要的法律依据是《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（以下简称《规定》），其中第12条规定：

消费者因在网络直播间点击购买商品合法权益受到损害，直播间运营者不能证明已经以足以使消费者辨别的方式标明其并非销售者并标明实际销售者的，消费者主张直播间运营者承担商品销售者责任的，人民法院应予支持。

这条理解起来可能有点复杂，你看不懂是正常的。最高法审委会成员写过一篇文章叫《<最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）>的理解与适用》，这里面有很多分析、解释，我概括一下，就是直播要分情形，根据跳转链接去哪，分自播和代播。

直播间链接跳转到自己店铺的，是无可争议的销售者；比如难认定的是代播，就是主播只要自己直播间介绍、引流，链接是跳到生产商的店铺去的，这个怎么认定，有争议，要进一步区分。

但是，其中有这么一条解释，“直播间运营者与经营者签订的是经销协议或者合作经营协议，或者与经营者存在较为紧密的合作关系，根据事实能够认定是销售者或者共同经营者；在直播过程中，直播间承诺承担销售者责任等情况。”——对于这些情况，可认定为销售者。

到底怎么算“紧密合作”以及如何才算“承诺承担销售者责任”，就要根据选品合作方案、直播过程中各种情况来综合认定了。

对于小杨哥，以及更多头部主播的这种带货，算不算事实上的“紧密合作关系”？我认为在地方监管部门看来，他们主要会看直播间和生产商签的协议。比如，如果协议中不仅有佣金，还有抽成的，就会被认定为是共同经营者。如果是只有坑位费的呢？很可能就倾向于认为是广告行为。

我没有看过三只羊和生产商的协议是怎样的，但我认为，像这种头部主播，都有专业的法务，他们在协议中一定是会尽量规避风险的，即所有可能会被认定为“销售性质”的条款都不载入。所以，直播间和生产商除了明面上的协议，还可能有各种私下的约定。

这里面，最值得探讨的有两个问题，一个是直播间有没有参与对产品的定制以及定价，如果有，则应该倾向于认为直播间是共同经营行为，因为传统的广告商一般是不涉及这两种行为，尤其是定价行为；二是有没有约定保底销量。

大家都知道，目前头部主播的坑位费很高，如此高的坑位费，实际上推动了生产商对特定直播间的“产品定制”以及“单独定价”。以事实而论，直播间差不多是一定会参与产品定价的，而且很可能私下向生产商承诺保底销售。

但是，以上两点难以在执法过程中进行认定，因为很可能不会留下纸面痕迹。这也是各地只处罚生产商，不处罚直播间的主要原因。小杨哥直播间带货的产品出了问题，往往也不进行售后理赔，就是吃准了监管部门不会认定他是“销售行为”，偶尔答应进行售后，那是因为要和辛巴斗狠，要挽回粉丝和声誉，而不是因为监管的要求。

但是，我认为，在执法认定中，不能仅仅看有没有纸面证据，还应该根据直播过程中的内容来进行认定，比如，如果主播明确说了，“亲人们，这是我们特意争取到的优惠价格”“这是特意给家人们的价格”之类，就应该认定为直播间参与了定价，进而可以认定为共同经营行为。

还要再重复一下这个观点：在广告和销售这两种性质的行为中，明显的区分点之一就是“广告商”会不会参与定价，因为参与定价就明显导向了和生产商有紧密合作关系，而且是直接从销售中获利。

所以，我认为当下各地监管部门对于直播间的带货，普遍是“机械执法”，这种机械执法本质是“宽松执法”，就是对直播带货的性质不进行实质认定，进而有利于各直播间推脱责任。

这一次，小杨哥对于“美诚月饼”如此夸大、虚假宣传，甚至违反了食品标签通则，实际上是各地监管部门，尤其是合肥高新区市场监管局给惯出来的，反正都不用承担售后，也不被处罚，那就使劲吹牛逼呗。

目前，迫于滔天的舆论压力，合肥高新区市场监管局以“涉嫌误导消费者”等行为，对三只羊立案调查了，但是，这次是否会认定是销售行为呢？我认为，出于他们一惯保护本地企业的态度，不太乐观。

所以，最后很可能就是象征性罚款一下。毛毛雨啦，小杨哥，没事的。