苗师傅为什么说法律的源头是最简单的算法苗苗师傅/2023年08月19日/约 15 分钟 非常希望大家听一听这一期播客。桑本谦老师讲法律背后的逻辑。《法律简史》，凡是叫“简史”的，其实都不简单，“时间简史”“人类简史”，处理的是时间和人类这样的大题目，法律简史，要讲明白法律是怎么回事，这也是个大题目。这本书还有一个副标题，人类制度文明的深层逻辑。作者桑本谦教授说，“法律的底层逻辑可以用数学来描述，它可能是个算法，任何事物的深层逻辑都可能是个算法”。越是复杂的东西，越需要简单的法则。那么桑本谦教授发现的算法是什么呢？以牙还牙。他说，我把“以牙还牙”取了个好听的名字叫“返还法则”，它可能就是民法和刑法的共同源头。返还原则，对刑法来说就是“杀人偿命”，对民法来说就是“欠债还钱”。从数学上看，没有比“返还法则”更简单的算法了，法律的历史就是从最简单的返还原则到复杂的法律制度的演化。本书作者桑本谦，中国海洋大学法学院教授、院长。桑本谦说，这本书不是一本理论书，而是聊天，充满了漏洞，但也很直白，他不会把自己想不明白的事糊弄过去。他想通过讨论法律是怎么设计出来的来帮我们理解现行的法律制度。他说，具备常识的人都能看明白这部书。书中有很多生活中的事例，比如两辆车堵在一起了，谁来倒车？肯定是更方便倒车的那个人要倒车，法律设计上也会让成本更小的那个人负担更多责任。再比如，大家做事都喜欢留有余地，给别人留出“冗余”，照这个思路，我们就能理解行政上的“层层加码”是如何实现的，大家都喜欢留出点儿富裕来，各层干部也喜欢。不过，这本书并不都是这样的家常话，书中引用了很多生物学和生态学的研究成果，来深究人群是怎么聚在一起，如何制定规则。桑教授说，资深法律人所积累的社会知识，在深度和广度上，都比其他行业的专业人士更胜一筹，这本书中也有大量的知识，但不需要记忆，他希望读者能理解他的思考过程，然后开枝散叶，成为自己世界观的一个组成部分。我们提到法律的时候，总会想到公平和正义，但实际上法律所追求的可能是成本上的理性选择，司法的原始功能只是“定分止争”，避免纠纷的强度升级和规模扩张。法律的种种设计都根植于“以牙还牙”的返还原则，法律条文虽然很多，算法却很简单。这本书是随笔形式的，桑本谦先从自己的事聊起。他说多年前，他在一所中专教书，向同事借了一个碗，然后有意无意忘了归还，同事憋了大半年，找上门来说，您借我的碗，该还给我了。桑老师说，这碗我都用了这么久了，你怎么还好意思要回去啊。同事不要这个碗了，他管桑老师借了一把刀，当然，借走之后也不还了。两个青年教师再碰面，桑老师对同事说，借而不还，这在法律上构成侵占，我侵占了你的碗，你就侵占我的刀，以其人之道还诸其人之身，这就叫“同态复仇”。同事说，我可没想复仇，你拿了我的碗，我就找补一下。这句话就像一道闪电，让桑老师明白，刑法上的“同态复仇”和民法上的“等价赔偿”是一回事，他由此展开联想，刑法和民法应该有一个共同的源头，这个源头是什么呢？人类最古老的制度逻辑是什么呢？桑本谦引导我们进行一个思想实验。假想我们被投入一个陌生的监狱，环境很危险，犯人会彼此伤害，某些人会采取激进好斗的策略，大打出手，某些人会采取保守的策略，忍气吞声，但大多数人可能会采取一个折衷的策略，人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。如果大家都采取这个策略，互不侵犯的秩序就形成了，政治学家霍布斯想象的自然丛林就是这么个状态。这种策略就是“以牙还牙，以眼还眼”，或者叫“一报还一报”，或者用《论语》里的话说，就是“己所不欲，勿施于人”。孔圣人的话是伦理上的黄金法则，听上去非常温良，“以牙还牙”听上去就狠叨叨的，桑老师说，语言会影响我们的思想，“以牙还牙”还有一层意思是“以唇还唇”，执行这个策略，可以是相互打斗，也可以是相互亲吻，反正是别人怎么对我，我就怎么对别人。桑老师用了一个更学术的名词来替代以牙还牙，叫“对等返还”，这就是一种决策逻辑。我们听过的许多俗语，本质上都是“对等返还”，比如说“以其人之道还治其人之身”，“来而不往非礼也”，“投我以桃，报之以李”，“不惹事，也不怕事”，“善有善报，恶有恶报”，还有“自己活也让别人活”，“种瓜得瓜，种豆得豆”等等。桑老师说，返还法则就是法律的“历史之根”，所有复杂的法律条款都是它演变出来的变体。人们的道德水平和自然天性并不比返还法则更善良或更宽容，你怎么对我，我就怎么对你，这是一个基本原则。考古学家提供给我们最早的成文法样本是《汉谟拉比法典》，这是3700多年前巴比伦国王汉谟拉比在位时颁布的，其中有这样的规定，“挖去别人的眼睛的人也要被挖出眼睛”，“打断别人骨头的人也要被打断骨头”，“打掉同等地位者牙齿的人将会被敲掉牙齿”，这些条文都体现了返还法则的逻辑。桑老师说，抑制种群内部冲突，促进共生关系，这是一个制度性的遗传因子，早在亿万年前就广泛存在于生物圈，这不是人类的发明，制度基因的历史比法律制度要古老。那么，人类有没有能力去创造一个更美好更安宁的社会呢？大家特别善良，有人打你的右脸，你就把左脸伸过去给他打，世界痛打我，我却报之以歌？答案是不可能。因为这样做，社会就成为滋生坏蛋的温床，坏蛋肆无忌惮的欺负别人，非但不受到惩罚，还会受到奖励，坏蛋获得了生存的优势，坏蛋就会越来越多，到最后，好人越来越少，直到彻底消失。较低成本负责人类最早的法典基本上都是“同态复仇”，而后会考虑执行的难度、威慑的力度，才有了“罪刑相适应原则”，才有以惩罚替代复仇。但惩罚的形式是有限的，最多也就是死刑，在人类历史上，死刑其实也玩出了很多花样，凌迟处死，五马分尸，株连九族，火刑，古代的种种酷刑，就是要在死刑上面再加码，以表明极为恶劣的罪行会得到更血腥残酷的惩罚，这就是一种“对等返还”的思路。如今，我们文明了，最严厉的处罚就是死刑，但像“罪该万死”这样的说法还保留着，对一个滔天大罪的惩罚是处死许多遍。这句“罪该万死”中暗含着一个尺度，那就是我们对罪行都标定了成本。我们在日常生活中不断在比较成本。如果发生了糟糕的事情，我们就会问：这怪谁？换成法律语言就是谁应该对此负责。由此我们会通过成本比较来分配责任，比如两辆车在一条窄路上相遇，该谁倒车呢？一般来说，双方会比较一下各自倒车的成本，一边要倒5米，另一边要倒10米，显然，前者会倒退5米，让过对方的车辆，这是我们日常生活中的准则，“较低成本来负责”，所有的交通法则都是以此来设计的，“较低成本来负责”成为一条法律原则。比如“转弯让直行”，这是因为转弯车辆比直行车辆的速度更慢，车流更小，能以较低成本避免交通事故，“左车让右车”，所有车辆让警车让救护车让消防车，也是“较低成本来负责”。在许多司法实践中，我们都能看到“较低成本来负责”的原则，比如“买卖不破租赁”，你租了一个房子，在租期中，你的房东将房子卖给了第三方，第三方成了你的新房东，但租赁合同依然有效，新房东不能立刻把你赶出去，至少租期期满之前不能把你赶出去。因为你要搬家，生活规划就被打乱了，你要面对一个突如其来的变故，而新房东的生活仍是按部就班的，他是较低成本那一方。法律的一项功能是减少不确定性，尤其是减少交易过程中的不确定性，因此法律要求人们遵守自己的承诺。再比如夫妻离婚，争夺孩子的抚养权，法院判定抚养权的宗旨还是从成本考虑的，分裂一个家庭总是有损失的，法官要做的就是减少父母和孩子的损失之和，权责分配的法律逻辑要模拟市场的资源配置逻辑。我们可能听说过发生在郑州的“电梯劝阻吸烟猝死案”，医生和病人同乘一座电梯，病人在电梯里吸烟，医生劝阻病人不要在电梯里吸烟，双方发生争执，抽烟的人因情绪激动，死了。病人家属起诉医生，提出索赔。一审法院认定双方都无过错，但医生要承担部分责任，这样才显得公平。二审法院改判医生完全无责任，改判理由是劝阻吸烟的行为和患者死亡之间没有法律上的因果关系。桑老师认为，还是应该以成本来考虑这桩意外事件，在这起意外事件的责任分配，要比较双方的保险成本，看谁能以较低的成本购买保险。理论上，患者可以买事故险，医生可以买责任险，但实际上，只有事故险是可操作的，患者知道自己有病，有可能出事故，医生可不知道自己劝阻别人不抽烟，会把人给气死。这个保险费无从计算，保险范围也太宽泛了。从法律上来说，这个案子涉及到侵权法和公平责任等法律专业术语，但俗话说，气死人不偿命，被气死的人通常应该为自己的死亡承担主要责任甚至是全部责任。俗话和法律的逻辑是一样的。有一个思想实验非常有名，叫电车难题，一辆电车失控，司机没法停下来，但可以让电车转向。前面有五个工人在施工，电车会把五个工人撞死，另一条轨道上有一个工人在施工，司机可以转向，撞死一个人来挽救五个人，问题来了，如果你是司机，你怎么选？大多数人会选择转向，撞死一个挽救五个，这个做法是以效率为导向的。接下来是“公平版”的电车难题，还是一辆电车失控，司机没法停下来，前面有五个工人在施工，电车没有其他轨道，但轨道上方有一个桥，桥上有一个人在看风景，如果你站在桥上，知道把那个看风景的人推下去，就能阻挡电车前进，就可以挽救五个人的生命，你怎么选择？是推还是不推？绝大多数人选择不推，这个做法被认为是公平导向的。为什么都是牺牲一个人挽救五个人，大家更认可改轨道撞死一个，而不认可从桥上推下去一个呢？我们看桑老师怎么从法律上回答这个问题。桑老师说，不要被表面上死一个救五个来迷惑，仔细比较这两个版本的问题，就会发现其中区别很大，第一是决策人发生变化，本来只是司机决定谁死谁活，“公平导向”的版本却让局外人掌握生杀大权，这是权力的扩张。第二是受害人发生变化，本来只有另一个轨道上的工人有可能被牺牲掉，但在“公平导向”的版本中，一个局外人可能被桥上推下去，这是危险领域的扩张。无论权力扩张还是危险领域扩张，都会引发人们内心的恐惧。你本来平平安安过日子，哪儿有危险就躲着走，但允许局外人杀局外人，旁观者杀旁观者，这就麻烦了。你去医院看病，医院里有五个等器官移植的病人，把你杀了，救那五个人？这是一个多恐怖的世界。效率版的电车难题，司机来决定，死的救的都是现场的工人，这是相对封闭的场域。法律的一个功能是“事故降级”，换言之，是要两害相权取其轻，这个底层逻辑，我们再用一句俗话来说，大事化小，小事化了。这是法律要考虑的事。我们来看一个案例，2001年，四川泸州有过一桩“二奶遗赠案”，死者去世前做了公证，把自己的部分财产赠给了二奶，二奶曾经照顾死者的生活，死者就给她留一些财产，但原配不答应。法院认定遗嘱无效，养二奶违反公序良俗，还想拿钱，门也没有。这个裁决得到了很多人的喝彩，然而，继承法是把保护遗嘱的任务列在首位的，婚外性关系要受道德谴责和声誉受损的惩罚，但剥夺继承权是一种额外的惩罚，这样的判决当然维护了公序良俗，但似乎也在提醒一些人，要在去世之前做好财产转移的工作。这个判决到底是让事故升级了还是降级了，恐怕也是仁者见仁智者见智。法律的底层逻辑可能是一个简单的算法，但施行过程中的种种计算却会变得很复杂。我们知道了较低成本来负责，知道了法律也会有成本考量，就会对许多事情有新的认识，公平是有价格的，正义也是有价格，太贵的公平我们买不起，社会也承受不了。社会不可能为了实施正义而去侦破所有的案件。我们则要警惕权力的扩张和危险领域的扩张。实力界定权利1976年12月，位于赤道上的八个国家签署了一个《波哥大宣言》，宣称他们拥有其领土上空地球同步轨道的主权。与赤道平行的静止轨道是一项稀缺资源，同步卫星发射到那里比较好。但这八个赤道国家都是小国，没有发射卫星的能力，他们发这么一个宣言，是敲竹杠，我头顶上的天都是我的地盘，你要发卫星上去，就要给我交费。在国际社会，敲竹杠的事情很多，敲成功的也很多，但敲竹杠是要凭实力的，这八个赤道国家没什么实力，也就没有哪一个大国把《波哥大选言》当回事。同样的事情，有人能做，有人做不得，这个世界向来是不公平的。那么法律是不是追求平等的呢？我们常说法律面前人人平等，王子犯法与庶民同罪，这是多么动人的说法。桑老师却说，这些话不能较真，所谓“法律上的平等”，更多是指“对同等人同等对待的平等”，而不是“对一切人同等对待的平等”，桑老师举了几个例子，刑法上对盗窃罪的量刑明显重于贪污罪，尽管平均来说，盗窃罪造成的危害并不比贪污罪更重，破案的难度也不更高；大麻对于人体造成的损害并不比烟草更重，但大麻属于违禁品，香烟从来都是合法的；诈骗会受到法律的惩罚，但集资诈骗的量刑却轻得多，公司资本欺诈行为，比如抽逃出资、虚报出资，也是一种诈骗，但很少受到法律的惩罚。再比如小公司不能发行股票和债券，大公司可以，法律明确规定发行股票的资格标准；小宗教通过精神控制改变人们的思想，这会受到法律的制裁，大宗教这样做却没什么惩罚。这样来看，法律对于平等的追求不那么强烈，差不多就得，法律并没有去改变丛林法则。我们可能误以为法律和丛林法则是对立的，其实，法律和丛林法则是融为一体的，二者不能分离。因为实力界定权利，这是更根本的制度基因，丛林法则是法律的另一幅面孔，只不过盖着一层面纱。我们在生活中要先明白“实力界定权利”这一基本原则。有些人天生就比别的人更强壮、更聪明、更漂亮，占有更多的资源，人生而平等，不是在描述事实，而是在表达愿望，往往还是在表达弱者的愿望。延伸到道德层面上，我们会发现，美德也需要实力做支撑，穷人不能像富人那样乐善好施，弱者也不能像强者那样除暴安良，儒家有一句名言，达则兼济天下，穷则独善其身，说的是不同的实力，有不同的道德标准。人们不可能在野蛮丛林中永远厮杀，所以有了和平规则。我们可以把和平规则理解为一系列法律，禁止掠夺、盗窃、诈骗，同时承认劳动就有收获和先占先得，劳动者可以收获他的劳动果实，先占人可以拥有占有物。允许先占人拥有占有物的产权，这就是对现状的尊重。现状之所以优先，是因为改变现状的成本太大了，如果没有变量，维护现状总比改变现状容易。实力界定权利，先占者保护其产权，资源原先是怎么分的，会影响资源以后是怎么分的，这种制度基因会带来马太效应，强者多得就变得更强，强弱之间的差距就会进一步拉大，所以我们看到，人类的贫富差距从来没有像今天这样大。先占规则至今还是确定产权归属的依据。比如打猎、开采矿产、使用水源、获得专利、注册商标和域名、获得卫星轨道和无线电波频率，这都是遵循先占规则的。我们排队占座、恋爱有先后规则，确定谁是第三者，都是遵循先来者的逻辑。先占规则可以促进生产，鼓励人们去探索新领域，法律通常不管以前的事，只是有限度的溯及过往，因为法律要减轻历史包袱。我们得接受有些黑暗和罪恶，不可能再得到法律的纠正，只能让时间慢慢埋葬。如果我们承认“实力界定权利”这条准则，那么再看桑老师给出的一个思想实验，假设有两个山头，一个山头上有老虎，另一个山头上最大的动物是刺猬，如果你是一只兔子，你选择去哪个山头呢？这个实验取决于我们如何看待权力，这一次的权力是力量的力，到底什么是权力呢？桑老师说，这就是一个人能支配另一个人的行动，用哲学家的话说，权力是某些人对他人产生预期效果的能力，我让你干什么，你就会按照我的要求去干，这就是我对你有权力。有些理论家认为，合约关系包含了对称的权利和义务，权力关系是单向的，是不对称的。但桑老师说，权力、身份或地位，都需要契约来保证，权力和合约既不对立也不能并列，合约只保证互利，不保证平等，稳固的权力是什么样子呢？你是支配者，我是被支配者，我选择服从，就能改善自己的处境，你要有概率让我做到这一点，换言之，你得让我得到好处，要么是胡萝卜要么是大棒，威逼利诱，才能创造出权力。权力关系也是一种交易，我卖掉了自由服从你，你得给我好处，哪怕你给我的只是安全。暴力最强者之所以有最大的权力，是因为大家都要用服从换取他的克制，我们看一些香港黑帮片，就能理解这一点。我们还能立刻看到，马太效应在这里又出现了，权力越强大，越容易变得更强大，用卢梭的一句话来说是这样的，获得第一个服从者，可能需要一场搏斗，获得一百万服从者，则是不可避免。我们要从这种生态学的角度去理解社会，再来看两个山头的思想实验，就会认识到，东北虎、非洲象、北极熊等等，是生态群落上的“旗舰种”，有老虎，说明这一片山林的生态环境好，生活在这里的野兔是幸运的，被老虎吃掉，是小概率事件，如果山林中的旗舰种是刺猬，说明那里的生态环境很恶劣，还是赶紧逃离的好。定分止争国家垄断暴力，草民欲求不高，只要日子过得去，大多数人都愿意做顺民。诉讼是国家建立的纠纷解决机制，桑老师说，对解决纠纷而言，公平并不是最重要的，司法的原始功能只是“定分止争”，避免纠纷的强度升级和规模扩张。至于维护公平、伸张正义以及向社会释放正确的激励信号，都是附加上去的。在“定分止争”的意义上，错误的解决纠纷也比不解决纠纷要好，让你心服口服，自然是皆大欢喜，当事人心里不服，行动上服了，那就结案了，完事了。我们要记住，诉讼和战争是同源的，所以打官司也是要打的，人们倾向于压缩暴力规模、缩短暴力时间，所以司法要解决纠纷，还要向社会释放信号，指引人们在未来的交易和生活中分配权利或分担责任。司法的功能有两种，一种是定止，一种是激励。很多时候，激励是很难的。桑老师说，真实世界里没有“正义金字塔”，只有“权力金字塔”，在文化多元、道德异质、阶层分化、利益冲突的社会，没有“人同此心，心同此理”这回事，没有统一的正义的标准，正义和公平这些词，很可能最早被当作形容词使用的，表达的是一种主观感受，日久天长，语义发生变化，被当成名词来使用，正义和公平就变成了法律追求的价值，好像世界上真有这两样东西似的。平等这个词也值得怀疑，“实力界定权利”的逻辑揭示了平等和互利难以兼得，选择互利就会牺牲平等，反之亦然。许多法律专业人士，对法律的理解经历过两次变化，一次是进入法学院，从外行变成内行，完成司法考试，能以专业的眼光看法律。第二次变化是走上工作岗位之后，发现实践中的法律跟书本上的法律不是一回事。桑老师说，法律人有可能会经历第三次认知变化，这本《法律简史》就是他自己的一次认知革命，是以过来人的身份在指点迷津。桑老师说，这样说不太谦虚，很少人把话说的这么直白，但我要把自以为是的道理讲清楚。这本书涉及到法律史、功利主义哲学、生态学等多方面的知识，也反映了桑老师所说的联结思维。点击阅读原文，听听桑老师聊天
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